Alterações ao Código de Processo Civil e Código Comercial

Foram recentemente aprovadas alterações a dois instrumentos legais de enorme importância, designadamente, ao Código do Processo Civil (através do Decreto-Lei nr 1/2009, de 24 de Abril) e ao Código Comercial (através do Decreto-Lei nr 2/2009, de 24 de Abril), todos eles publicados no BR nr 16, I série, 3º Suplemento, de 24 de Abril de 2009. O primeiro entrará em vigor no dia 1 de Julho de 2009 e aplicar-se-á somente "aos processos instaurados e recursos interpostos" a partir daquela data. Já o segundo entrará em vigor 30 dias ápos a data da sua publicação, ou seja, no dia 24 de Maio de 2009.

Logo que possível pronunciar-me-ei com maior acuidade em relação as alterações ora aprovadas.

SM

Uma breve análise sobre o art. 1º do Decreto-Lei nº 1/2005, de 27 de Dezembro (que introduz alterações ao Código de Processo Civil)

Tal como já o fizemos anteriormente, mais uma vez lançamos mão à uma análise com relevância jurídico-processual civil.

Trata-se, com efeito, do art. 1º do Decreto-Lei nº 1/2005, de 27 de Dezembro.

Resulta desta disposição legal a enumeração das disposições do Código de Processo Civil cujas redacções foram objecto de alteração. Entre elas, encontra-se indicado o art. 48º do C.P.C.

Sucede, porém, que o referido art. 48º do C.P.C. não foi alterado.

Presumimos que terá sido um lapso, o que aliás se compreende se analisarmos que o Decreto-Lei nº 1/2005, de 27 de Dezembro, foi aprovado pelo Governo e publicado no Boletim da República 4 dias depois de aprovada pela Assembleia da República a Lei nº 9/2005, de 23 de Dezembro, que o autorizou a introduzir alterações ao Código de Processo Civil, prescindindo, deste modo, de 176 dias de que ainda dispunham para materializar a autorização legislativa concedida pela Assembleia da República.

Talvez seja por essa e (certamente) por outras razões bem mais sérias, que desta vez o Governo esteja com menos pressa de aprovar (pela segunda vez) as alterações ao Código de Processo Civil, poder que, pelo prazo de 180 dias, lhe foi conferido através da Lei (de autorização legislativa) nº 9/2008, de 25 de Novembro.

SM

Abertura do Ano Lectivo 2009

Arrancou hoje (23 de Fevereiro de 2009) o ano lectivo 2009 na Faculdade de Direito (como em muitas outras) da Universidade Eduardo Mondlane (UEM), a maior e a mais antiga instituição de ensino superior em Moçambique.

O ano arranca numa altura em que se projecta uma grande alteração do plano de estudos do curso de Direito (o processo abrange a maior parte das faculdades da UEM) que, em princípio, será introduzido no próximo ano lectivo (2010). No geral esta alteração implicará para o turno laboral a redução da duração do curso dos actuais 4 anos para 3 anos (desconheço se o turno pós-laboral, actualmente leccionado em 4 anos, sofrerá igualmente uma redução). Existem, no entanto, vários aspectos ligados ao conteúdo do plano de estudos que se pretende implementar que ainda estão a ser objecto de análise. Mas, a avaliar pelas reacções públicas (nas televisões, rádios, jornais, etc), estamos perante um processo contra o qual várias vozes se opõem.

Muitos processos de mudança tem enfrentado os mesmos obstáculos, dentre eles, a resistência à mudança. Por vezes essa resistência é justificada. Porém, independentemente das ideias preconcebidas de cada um de nós, julgamos que não podemos antecipar o nosso julgamento em relação ao novo plano de estudos. Por agora, esperemos para ver o que é que se nos apresentará em forma de projecto do novo plano de estudos. Ai sim, poderemos fazer o nosso julgamento e, contribuir, naquilo que for possível, com as nossas sugestões.

Até lá, desejo a todos os estudantes da UEM, em particular os da Faculdade de Direito, um bom início do ano lectivo 2009 - mãos-à-obra.

SM

Do Início da Contagem do Prazo Prescricional da Responsabilidade Civil dos Administradores para com a Sociedade

No âmbito da responsabilidade civil dos administradores pelos danos causados culposamente à sociedade com preterição dos seus deveres legais e estatutários, o nr. 4 do art. 161 do C. Com. estabelece que "o prazo de prescrição (daquela responsabilidade) só começa a correr a partir do conhecimento do facto pela maioria dos sócios". Trata-se aqui de uma maioria simples, ou seja, metade mais um.

Exemplificativamente, a maioria simples de uma sociedade constituída por quatro sócios é de três. E a de uma sociedade de três sócios é de dois.

E qual será a maioria simples de uma sociedade constituída por dois sócios? Existirá?

Ora, parece-nos que esta hipótese não foi considerada pelo Legislador, pois julgamos (respondendo primeiro a segunda questão) que não existe uma maioria simples de uma sociedade constituída por dois sócios. Assim - respondendo agora a primeira questão - julgamos que a interpretação que deve ser feita daquela disposição legal, quando estamos perante uma sociedade constituída por dois sócios, é a de que o prazo prescricional da responsabilidade dos administradores só começa a contar a partir do momento em os dois sócios (ou seja, todos os sócios, e não a maioria simples) tomam conhecimento do facto culposo do administrador, praticado com preterição de deveres legais ou estatutários, do qual resultem danos para a sociedade.

SM

O princípio da Irrelevância do Desconhecimento da Lei - Análise dos artigos 6 e 288, todos do Código Civil

Ignorantia juris neminem excusat

O art. 6º do Código Civil (C.C.) estabelece o seguinte:

“A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”.

Encontra-se consagrado nesta disposição legal o princípio de que as pessoas não podem invocar o desconhecimento de uma lei para que a mesma não se lhe seja aplicada. Assim, uma vez aprovada e publicada no Boletim da República, e decorrido o prazo da vacatio legis, as leis tornam-se eficazes e, por conseguinte, aplicam-se a todos os seus destinatários, independentemente de a conhecerem ou de a interpretarem devida ou indevidamente. Trata-se, com efeito, de um princípio que tem em vista impedir a ocorrência de situações de impunidade a que uma simples alegação de desconhecimento da lei poderia conduzir-nos.

Sucede, porém, que, consciente ou inconscientemente, o Legislador, no n.º 2 do art. 288º do mesmo diploma legal, atribuiu relevância ao desconhecimento da lei, contrariando o princípio acima referido. É este o conteúdo desta disposição legal:

“A confirmação compete à pessoa a quem pertencer o direito a anulação, e só é eficaz quando for posterior à cessação do vício que serve de fundamento à anulabilidade e o seu autor tiver conhecimento do vício e do direito à anulação”.

Realçamos em negrito a parte que revela a referida contradição. Repare-se que aqui o Legislador condiciona a eficácia da confirmação (um dos modos de sanação da anulabilidade de um negócio jurídico) ao facto de, entre outros requisitos, o seu autor ter conhecimento do direito à anulação, subentenda-se, do negócio jurídico. Ou seja, caso o autor ignore que dispunha do direito à anulaçao, a confirmação será ineficaz. E esta ineficácia resultará do facto de o referido autor desconhecer da existência de uma lei que lhe faculta o direito à anulação.

Como dissemos, pode até ser que a fixação desta excepção à regra do princípio da irrelevância do desconhecimento da lei tenha sido consciente por parte do Legislador. Porém, caso seja esse o caso, então sempre se perguntaria qual foi o critério aqui atendido. Isto porque, várias situações, principalmente num país com como nosso com índices de analfabetismo muito elevados parecem merecer a mesma atenção.

Nota: Seguir-se-ão mais artigos relacionados com o princípio da irrelevância do desconhecimento da lei.

SM

Feliz 2009

Acaba de iniciar um novo ano - 2009 -, e com ele virão certamente novos desafios.

A julgar pelos comentários que os leitores deste portal tem feito, quer aqui quer pessoalmente, julgo que tenho estado a cumprir a missão a que me propus - investigar, discutir e divulgar o direito civil moçambicano.

Para este ano, a missão continuará sendo a mesma, porém, com o grande desafio de escrever com maior regularidade.

(...)

Desejo a todos um FELIZ 2009.

Stayleir Marroquim

Da (i)legalidade do Diploma Ministerial 75/2008, de 13 de Agosto

Em co-autoria com Ilídio Macia, publicamos hoje um artigo com o título acima referenciado no nosso blogue conjunto. Clique sobre o link abaixo para aceder.

http://www.marroquimmacia.blogspot.com/

SM

Novo Blogue (Estudos sobre o Direito do Trabalho Moçambicano)

Muito recentemente, eu e Ilídio Macia, criamos um blogue colectivo com o título "Estudos Sobre o Direito do Trabalho Moçambicano. Esperamos nós contribuir para o enriquecimento da Doutrina neste ramo do Direito. Clique sobre o atalho para aceder: http://www.marroquimmacia.blogspot.com/

SM

Breve Análise Sobre a al. a) de art. 467 do Código de Processo Civil

A al. a) do nr. 1 do art. 467 do Código de Processo Civil, na versão dada pelo Decreto-Lei nr. 1/2005, de 27 de Dezembro, estabelece o seguinte:

"1. Na petição, com que se propõe a acção, deve o autor:

a) designar o tribunal onde a acção é proposta e identificar as partes, indicando os seus nomes, domicílios ou sedes e, sempre que possível, profissões e locais de trabalho;"

Ora, salvaguardando o devido respeito pelas opções legislativas tomadas, parece-nos que a parte final desta disposição legal põe em causa a relevância da distinção das várias espécies de domicílios de que uma pessoa pode ser titular.

Com efeito, tal como se estabelece na parte final daquela disposição legal, sempre que seja possível indicar a profissão e o local de trabalho (domicílio profissional) do réu, o autor deverá assim proceder.

Na verdade, até pode ser possível a indicação tanto da profissão como do domicílio profissional do réu. No entanto - e aqui subjaz o problema -, tais indicações podem não ser necessárias muito menos justificadas.

Com efeito, como resulta do art. 83 do C.C., o domicílio profissional é importante para as relações inerentes ao exercício de determinada profissão. E, na letra daquela disposição legal, a pessoa que exerça certa profissão tem, para as questões que com ela se relacionam, o seu domicílio profissional no lugar onde exerça tal profissão. Ou seja, transforma o local de trabalho no centro de imputação das questões de natureza profissional.

Deste modo, e retomando o teor daquela disposição do Código de Processo Civil que ora se critica, se a acção intentada tiver como causa de pedir questões relacionadas com a profissão exercida pelo réu, então faz sentido que o autor indique o domicílio profissional deste, pois, por exemplo, é neste onde o réu deverá ser citado. Claro que, com a indicação deste domicílio, e assumindo que a causa de pedir da acção está ligada a profissão do réu, o autor escusa-se de indicar o domicílio voluntário geral deste (que nos termos do art. 82 do C.C. corresponde ao lugar da sua residência habitual).

Nesta esteira, se por exemplo, um advogado viola o seu dever de sigilo profissional em relação as informações a ele confiadas pelo seu constituinte, este, caso se considere lesado, pode intentar uma acção contra aquele requerendo a sua condenação no pagamento de uma indemnização. E, na petição inicial através da qual o lesado intentaria a acção, bastaria a indicação do domicílio profissional do réu (in casu, advogado), não sendo importante a indicação do seu domicílio voluntário geral.

Porém, se a acção intentada não tiver como causa de pedir actos relacionados com a profissão do réu - por exemplo, uma acção sobre o estado de pessoas - então, por mais que seja possível indicar o local de trabalho do réu (porque conhecido), não nos parece que o mesmo seja necessário. Aqui, e em muitas outras relações materiais controvertidas análogas, bastará, como regra, a indicação do domicílio voluntário geral do réu.

Por exemplo, numa acção em que se pede o divórcio, mostra-se irrelevante, como regra, a indicação do domicílio profissional do outro cônjuge (ainda que residam em domicílios diferentes). Faz aqui sentido que na petição inicial se indique o domicílio voluntário geral do réu.

Doutro modo, a importância da distinção das espécies de domicílio de que uma pessoa pode ser titular (previtas nos arts. 82 a 87 do C.C.) ficaria CAMUFLADA, pois pouca importância prática teria.

Concluindo, parece-nos, reafirmando o nosso respeito pelas opções legislativas tomadas, que a al. a) do art. 467 do C.P.C. deveria estabelecer o seguinte:

1. Na petição, com que se propõe a acção, deve o autor:

a) designar o tribunal onde a acção é proposta e identificar as partes, indicando os seus nomes, domicílios ou sedes e, sempre que necessário, profissões e locais de trabalho;

SM

Biblioteca Digital Ius Commune - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

No website da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa poderão encontrar, na Biblioteca Digital Ius Commune (clique aqui: http://www.fd.ul.pt/ICJ/luscommune.asp), vários artigos de carácter jurídico relativos à Moçambique (http://www.fd.ul.pt/ICJ/mocambique.asp), Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, São Tomé e Princípe, Goa, Macau, Timor Leste, Portugal e Brasil.

Entre os artigos que versam sobre o direito moçambicano poderão encontrar alguns da autoria de moçambicanos, designadamente, os Mestres Tomás Timbane e Eduardo Chiziane, a quem endereço desde já as minhas mais sinceras felicitações.

SM

Breve Nota Justificativa

Motivos profissionais tem-me impossibilitado de "postar" com a regularidade desejável. Pelo facto, as minhas mais sinceras desculpas aos leitores deste blogue.

Espero voltar o mais rapidamente possível.

SM

Mais um Blogue de Natureza Jurídica Surgiu em Moçambique

Com vista a "oferecer sugestões, soluções e ferramentas que permitam as empresas reduzir os riscos de um incorrecto enquadramento jurídico das suas acções e bem assim, de uma fraca cultura jurídica e acesso a informação", Guilherme Dode Daniel, advogado e agente oficial de propriedade industrial, criou um blogue com o título a empresa e o direito. Confira neste endereço: http://empresaedireito.blogspot.com/

SM

Abertura do Ano Judicial 2008

Depois das férias judiciais, que decorreram durante os meses de Janeiro e Fevereiro deste ano, inicia hoje o ano judicial 2008.

À todos os profissionais ligados a administração da justiça (Advogados, Magistrados Judiciais e do Ministério Público, funcionários dos cartórios dos Tribunais, etc) desejo um bom ano de trabalho.

SM

Da (i)legalidade das Fundações de Utilidade Pública no Actual Quadro Legal

O Conselho de Ministros tem concedido o estatuto de associação de utilidade pública a várias fundações. E já o fez em relação a:

- Fundação para o Desenvolvimento da Comunidade - através da Resolução nr. 51/2004, de 24 de Novembro, publicada no BR nr. 47, I série, pág. 508;

- Fundação Lurdes Mutola - através da Resolução nr. 52/2004, de 24 de Novembro, publicada no BR nr. 47, I série, pág. 508;

- Fundação Manhiça, através da Resolução nr. 16/2007, de 30 de Maio, publicada no BR nr. 22, I série, pág. 203;

- Fundação Malonda, através da Resolução nr. 3/2005, de 23 de Fevereiro, publicada no BR nr. 8, I série, pág. 64;

- Fundação Joaquim Chissano, através da Resolução nr. 71/2004, de 31 de Dezembro, publicada no BR nr. 52, I série, pág. 578-(44).

Ora, salvaguardando o respeito que é devido a este órgão, não me parece que estas concessões sejam legais. Eis as razões da minha afirmação:

O diploma legal sobre o qual o Conselho de Ministros se baseia para atribuir o estatuto de associação de utilidade pública às fundações é o Decreto 37/2000, de 17 de Outubro, que, como resulta do seu preâmbulo, fixa os requisitos e procedimentos para a declaração de utilidade pública das associações previstas no art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho (repito, ... previstas no art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho).

Ora, que associações são essas que vem previstas no art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho?

Eis a pergunta que se impõe fazer.

Por conveniência, transcrevo o referido art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho:

"As associações poderão requerer a declaração de utilidade pública desde que prossigam fins de interesse geral ou da comunidade, cooperando com a Administração Pública na prestação de serviços a nível central ou local e apresentem todas as provas necessárias ao ajuízamento da sua pretensão."

Analisada a lei no seu conjunto, facilmente se percebe que quando o legislador se refere, nesta lei, às associações, está somente a referir-se às associações de natureza não lucrativa (veja-se o art. 1 da mesma Lei). Aliás, convém sublinhar que a Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, somente se aplica as associações de natureza não lucrativa, não se aplicando as outras espécies de pessoas colectivas de direito privado, mormente, as fundações (cujo regime jurídico geral vem previsto no Código Civil).

Logo, se as associações a que o Decreto nr. 37/2000, de 17 de Outubro, se refere são as associações de natureza não lucrativa previstas na Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, então não se poderá aplicar aquele decreto às fundações. Aliás, se o Decreto nr. 37/2000, de 17 de Outubro, regulamenta a Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, então deve a ela conformar-se, sob pena de ilegalidade - isto porque a Lei (emanada da Assembleia da República) é hirarquicamente superior em relação ao Decreto (emanado do Conselho de Ministros).

E, não sendo o Decreto 37/2000, de 17 de Outubro, aplicável às fundações, mas tão somente às associações de natureza não lucrativa constituídas nos termos da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, então como é que se explica que o Conselho de Ministros conceda o estatuto de associação de utilidade pública às fundações?

Aliás, quando por exemplo na Resolução nr. 51/2004, de 24 de Novembro, se diz:

"... É concedida à Fundação para o Desenvolvimento da Comunidade - FDC, o estatuto de Associação de Utilidade Pública."

Já se denota aqui uma certa confusão na terminologia o que deixa antever a ilegalidade que ora se invoca. É que, tratando-se de fundações, deveriam (acho eu) designar-se fundações de utilidade pública (figura com existência em determinados ordenamentos jurídicos) e não fundações com o estatuto de associação de utilidade pública (ou é fundação ou é associação).

Porque não basta criticar sem apresentar possíveis soluções, já iniciei um estudo com este propósito, que brevemente estará à disposição dos leitores deste blolgue.

SM

Retorno a Academia

Iniciaram hoje as aulas na Universidade Eduardo Mondlane. Desejo, assim, a todos os estudantes e docentes, em particular os da faculdade onde lecciono (Direito), um bom regresso as aulas.

... De regresso também estou para novas análises do direito civil moçambicano.

SM

Art. 96, nr. 2, al. c) da Lei nr 10/2004, de 25 de Agosto (Lei da Família) - Mais um Lapso do Legislador?

Analisando a Lei da Família (LF), aprovada pela Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto, deparei-me com uma questão que, à meu ver, parece representar mais um lapso do Legislador. Trata-se da al. c) do nr. 2 do art. 96 onde se estabelece o seguinte:

"2. Os cônjuges devem adoptar a mesma residência, excepto:

....

c) Se tiverem pendente acção de declaração de nulidade ou de anulação do casamento, de separação judicial de pessoas e bens ou de divórcio."

Ora, a análise isolada deste artigo parece não suscitar problema algum, uma vez que, buscando o seu sentido e alcance, chegariamos à conclusão de que o dever de coabitação dos cônjuges não seria exigível nos casos em que estivesse em curso, por um lado, uma acção visando a declaração da invalidade do casamento (quer por nulidade quer por anulação) ou, por outro, uma acção visando a separação de pessoas e bens ou de divórcio.

Porém, quando confrontada esta disposição com à resultante dos arts. 52 e seguintes (ss) da LF, aquela solução, propugnada no parágrafo anterior, já não parece ser líquida, pelos menos parcialmente. Analisemos os fundamentos desta afirmação.

O art. 52 da LF, estabelece a regra geral relativa a validade do casamento. E, estalece-a nos seguintes termos":

"É válido o casamento relativamente ao qual não se verifique algumas das causas de inexistência jurídica, ou de anulabilidade especificadas na lei".

Como se vê, desta disposição que fixa a regra geral aplicável à validade do casamento, não resulta que uma das causas de invalidade do casamento possa resultar de uma causa de nulidade, mas só e só, da inexistência jurídica ou da anulabilidade - E, o Legislador fixa nos arts. 53 e ss, as causas susceptíveis de consubstanciarem a inexistência jurídica do casamento e, nos arts. 56 e ss, as causas da anulabilidade do casamento. Mais para frente não encontramos, na LF, as causas de nulidade de casamento .

Ora, se assim é, então a que "... acção de declaração de nulidade... do casamento..." o Legislador se refere na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF?

E mais, existirão na LF, à semelhança do que se estabelece quanto à inexistência jurídica (arts. 53 e ssda LF) e da anulação do casamento (arts. 56 e ss), causas de nulidade do casamento? Serão as causas de nulidade do casamento atípicas, ou seja, sem previsão legal?

Por tudo quanto já se disse antes, parece-me que se dispensam respostas muito desenvolvidas à estas perguntas, pois, pelo menos para mim, parece óbvio que a lei não prevê nenhuma causa de nulidade (sublinhe-se, de nulidade) que possa por em causa a validade do casamento (limita-se sim, a condicionar a validade do casamento à inexistência de causas de inexistência jurídica ou de anulabilidade especificadas na lei).

Colocado o problema nestes termos, mais uma pergunta se impõe fazer: Terá o Legislador, na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF, dito mais do que pretendia dizer (quando se referiu à acção de declaração de nulidade)? Ou será que disse algo que não pretendia dizer?

Se a resposta à primeira questão for positiva, no sentido de que o Legislador disse mais do que pretendia dizer, então teremos que interpretar aquela disposição legal de forma restritiva (retirando a parte que julgamos estar à mais). E, nestes termos reduzir-se-ia o âmbito da al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF à ideia de que o dever de coabitação entre os cônjuges não existe quando esteja pendente uma acção de anulação do casamento, de separação de pessoas e bens ou de divórcio. Retirariamos, claro, a questão relativa à acção de declaração de nulidade do casamento.

Porém, se a resposta à segunda questão for positiva, sendo certo, claro, que à da primeira é negativa, então teremos que proceder a uma interpretação correctiva, no sentido de que o Legislador, na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF, queria referir-se à "acção na qual se invoque a inexistência jurídica" e não à "acção de declaração de nulidade".

Eu, pessoalmente, acho que é esse segundo sentido que o Legislador pretendia atribuir à disposição contida na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF. Pois, parece-me que o que o Legislador pretende é condicionar à obrigação de coabitação dos cônjuges à inexistência de causas que possam compromter a validade do casamento (previstas nos arts. 52 e ss da LF), designadamente a inexistência jurídica e a anulabilidade. Mas um obstáculo legal opõe-se a esta conclusão, razão pela qual, embora possa ser tomada em consideração à nível do Direito a constituir, não é de se aceitar à nível do Direito constituído. Analise-mo-lo:

É que o art. 9 do Código Civil (C.C.), depois de estabelecer o princípio geral de interpretação da lei no seu nr. 1, nos termos do qual ela não deve cingir-se à letra da lei (embora dela parta), mas sim reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, fixa uma importante atenuação (com vista a conferir uma maior segurança jurídica) a esta regra, no seu nr. 2, nos termos a seguir transcritos:

"2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso."

Ora, quer isto dizer que, na interpretação da lei não podemos considerar válido o sentido que, mesmo se harmonizando com a vontade presumível do Legislador (hipotética), não tenha, no dizer da lei, um mínimo de correspondência com a sua letra (sublinhe-se, letra), ainda que esta correspondência tenha sido imperfeitamente expressa.

Assim, na esteira desta regra restritiva resultante do nr. 2 do art. 9 do C.C., não me parece que a al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF, permita uma interpretação da qual resulte que o legislador pretendia dizer que o dever de coabitação entre os cônjuges não existe se estiver pendente uma acção na qual se invoque a inexitência jurídica do casamento. É que esta interpretação, mesmo correspondendo a vontade hipotética do Legislador, não teria um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, com a disposição contida na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF.

Perante este problema, e admitindo como certas as considerações acima transcritas, mostra-se importante que o Legislador proceda as correcções que se impõe fazer à al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF. E, neste sentido parece-me que a solução parte por considerar como certa a ideia de que, como já o disse anteriormente, o Legislador pretende, naquela disposição legal, condicionar o dever de coabitação dos cônjuges à inexistência de qualquer causa que possa comprometer a validade do casamento, designadamente, a inexistência jurídica ou a anulabilidade do casamento.

Mas, já mesmo a terminar, não deixa de ser estranho que o Legislador se tenha referido à nulidade como uma possível causa de invalidade do casamento, quando esta não tenha sido prevista não só na actual LF, como também nas disposições do Livro IV do C.C. de 1966, que regulavam as relações jurídico-familiares. A estranheza é maior ainda porque a nulidade do casamento como uma causa de invalidade somente era prevista no domínio do código de Seabra (de 1866, que precedeu o actual Código Civil). Escuso-me de tirar as conclusões destes factos estranhos.

SM

Um blog interessante sobre o Direito do Trabalho

Trepalium é o título de um interessante blog português cujo autor se dedica ao estudo e divulgação de materias jurídico-laborais. Clique neste endereço - http://dirtrabalho.blogspot.com/ - e faça uma análise pessoal.

SM

A Firma - Algumas Questões Para Reflexão

Embora o Direito Comercial não represente um sub-ramo do Direito Civil (pois este, segundo a classificação germanica - por nós igualmente adoptada - se subdivide em 4 sub-ramos, designadamente, Direito das Obrigaões, Direito da Família, Direitos Reais e Direito das Sucessões) não resisti a tentação de percorrer, ainda que de forma apressada, alguns caminhos traçados no Código Comercial.

Assim, analisarei nas linhas que se seguem algumas questões relacionadas com a firma (ou denominação social).

O nr. 1 do art. 24 do C. Com. confere ao titular da firma o direito à exclusividade do seu uso, direito esse que, ainda nos termos desta disposição legal, só se constitui após o registo na entidade competente (que, para o nosso caso, é a Conservatória do Registo de Entidades Legais).

Porém, nos termos do nr. 2 do mesmo artigo, este direito à exclusividade do uso da firma é susceptível de ser extinto por via da declaração de nulidade, anulação ou caducidade. À estas causas acresce a possibilidade de o próprio titular do direito a ele renunciar, tal como a lei preve no art. 41 do C. Com.

De todas as causas susceptíveis de extinguirem o direito à exclusividade do uso da firma, chamou-me atenção, pelas particularidades de que já a seguir tratarei, a que resulta da declaração de nulidade.

Com efeito, analisado o Código Comercial, mormente os arts. 18 a 41 - secção onde vem genericamente regulada o instituto da firma -, parece-me (salvo opinião contrária) que não vem previstas as causas que podem lugar a declaração de nulidade da firma.

Aliás, depois de o Legislador estabelecer, no nr. 1 do art. 24 do C. Com., a possibilidade de declaração de nulidade, anulação ou caducidade da firma, somente encontramos uma referência à figura da nulidade no nr. 4 do art. 38 do mesmo diploma legal. Todavia, ainda que em termos intrumentais seja feita esta referência à nulidade no nr. 4 do art. 38 do C. Com., parece-me que uma interpretação mais rigorosa (e que não se baseie somente na letra da lei) revela que ela resulta, provavelmente, de um lapso do legislador. Senão vejamos:

O art. 38 do C. Com, com a epígrafe "ANULAÇÃO DA FIRMA", estabelece o seguinte:

"1. A firma é anulável quando na respectiva composição se tenham violado direitos de terceiros.

2. A anulação da firma deve ser feita em acção judicial intntada pelo interessado no prazo de quatro anos a contar da data da publicação.

3. O direito de pedir a anulação da firma registada de má fé não prescreve.

4. A declaração da nulidade da firma deve ser registada e publicada."

Ora, se repararem, os nrs. 1, 2 e 3 da disposição legal acima referida, trata, tal como a própria epígrafe do artigo sugere (anulação da firma), da questão da anulação, fixando, a sua causa, o foro onde a mesma deve ser arguida e o prazo. Somente no nr. 4 deste mesmo artigo, é que vem referida a figura da nulidade.

Analisado o nr. 4, conjugado com os restantes nrs. do mesmo artigo (1, 2 e 3), parece-me aceitável concluir que o Legislador pretendia afirmar que A DECLARAÇÃO DE ANULAÇÃO (e não de nulidade) DA FIRMA DEVE SER REGISTADA. Pois só assim se harmonizaria o nr. 4 do art. 38 do C. Com., primeiro, com a epígrafe do artigo e, segundo, tal como já o dissemos, com os restantes números da mesma disposição legal.

Em apoio desta interpretação parece-me que se pode ainda dizer que, diferentemente do que o legilslador fez em relação à anulação, a caducidade e a renúncia, quanto a nulidade, não se encontra plasmada quais as suas causas, ou seja, que situações podem justificar ou legitimar a declaração de nulidade da firma. E, na esteira deste pensamento, não faria muito sentido afirmar (tal como se afirma no já referido nr. 4 do art. 38) que a declaração de nulidade deve ser registada e publicada, quando nem sequer foram fixadas as causas que à ela podem originar.

Na verdade, parece-me que entre os arts. 38 e 41, falta um que deveria regular especificamente a questão da nulidade da firma.

Portanto, caso seja esse o melhor entendimento, seria lícito concluir que estamos perante uma lacuna, razão pela qual o Legislador deveria, o mais rapidamente possível, proceder à correcção do nr. 4 do art. 38 do C. Com., bem como incluir, neste mesmo Código, mais um artigo que regule expressamente a questão da nulidade da firma.

SM

A Parte Geral do Código Civil Face à Lei da Família - O problema das revogações tácitas

A Lei da Família, aprovada através da Lei n.º 10/2004, de 25 de Agosto (LF), além de revogar expressamente todo o livro IV do Código Civil (que regulava o Direito da Família), revogou também, tacitamente, entre outras, algumas disposições dos restantes livros do Código Civil (C.C.).

A revogação tácita, diferentemente da expressa (cuja designação já nos revela o seu conteúdo), ocorre quando uma determinada lei ou norma jurídica superveniente dispõe ou regula de forma contrária uma determinada matéria que já era regulada por outra lei ou norma jurídica.
Por uma questão de conveniência e de metodologia, contentar-me-ei, por agora, em proceder a confrontação entre a Parte Geral do Código Civil e a Lei da Família, diferindo para outro momento a confrontação desta lei com os restantes livros do Código Civil e demais legislação existente em Moçambique.

Lancemos, pois, mãos à obra:

1. Com a adopção da expressão poder parental em substituição de poder paternal, como já tive a oportunidade de referir anteriormente (veja aqui), o nosso legislador abandonou a expressão poder paternal para designar o instituto do suprimento da incapacidade de exercício dos menores, adoptando, em sua substituição a expressão poder parental. Desta forma, sempre que nos confrontarmos com a expressão poder parental, quer no Código Civil quer em qualquer outra legislação ordinária (desde que anterior à LF), devemos proceder a uma interpretação correctiva e actualista, e entende-la como poder parental (exemplificativamente, vejam-se os artigos 124, 131, todos do C.C.);

2. A questão das remissões anteriormente feitas para o Livro IV do C.C.

A Parte Geral do Código Civil continha algumas remissões à disposições do livro IV do C.C. Vejam-se, por exemplo, o artigo 133 que nos remetia para o artigo 1649; o artigo 144 que nos remetia para os artigos 1879 e seguintes, e o 147 que nos remetia para os artigos 1919 e 1920.

Porém, com a revogação expressa do Livro IV do C.C. pela LF, surgiu o problema de saber como devemos interpretar aquelas remissões, uma vez que aqueles artigos para os quais os artigos 133, 144 e 147 remetiam, foram revogados.

Ora, se os artigos da L.F. conservassem a mesma numeração que os do Livro IV do Código Civil, não se colocaria problema algum. Sucede, porém, que estas disposições da L.F. ganharam uma numeração própria, o que nos obriga a um exercício interpretativo que, em determinadas situações, pode mesmo abrir espaço a um terreno muito fértil à dissidências.

Por forma a minimizar) este problema (que, na verdade, poderia ter sido evitado pelo nosso Legislador), e tendo em consideraão os artigos da L.F. que conservam alguma identidade (em termos de matéria a regular) com os que constavam do Livro IV do Código Civil, entretanto, revogados, devemos entender que:

a) A remissão para o artigo 1649 do C.C. contida no artigo 133 do C.C. deverá reportar-se ao artigo 73 da LF;

b) A remissão para os artigos 1879 e seguintes do C.C. contida no artigo 144 deverá reportar-se aos artigos 283 e seguintes da LF; e

c) A remissão para os artigos 1919 e 1920 do C.C. contida no artigo 147 do C.C. deverá reportar-se aos artigos 328 e 329 da LF.

3. A revogação tácita do artigo 143 do C.C.

Além das questões acima referidas, a LF revogou também tacitamente o artigo 143 do C.C. Isto porque o artigo 370 da L.F. regula de forma diferente a mesma matéria que era regulada no artigo 143 do C.C. (a esta solução já me referi criticamente) - veja aqui (parte 1), aqui (parte 2) e aqui (parte 3).

Análise dos problemas levantados e proposta de solução:

Moçambique é um país que, apesar de todo o esforço que se tem feito à nível do sector da educação, continua com índices de analfabetização muito elevados. Sucede, porém, que nos termos da nossa lei, o desconhecimento ou a ignorância da lei não isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas (veja-se o artigo 6 do C.C.).

Na verdade, este princípio é uma herança do colonialismo português que, entre nós foi salvaguardado à bem da segurança jurídica (pois, de contrário, muitas pessoas poderiam invocar injustificadamente o desconhecimento da lei para se furtarem às sanções nela estabelecidas pela sua violação).

Ora, se os únicos destinatários das leis fossem os juristas, o problema do desconhecimento ou ignorância da lei não se colocaria. Pois presume-se que todos os juristas conhecem a Lei. Sucede, porém, que a lei tem como destinatários, não só os juristas, mas sim todas as pessoas, quer sejam singulares ou colectivas.

Ora, se todas as pessoas tem o dever de conhecer a lei então o Estado tem também, por maioria de razão, o dever de, por um lado, garantir condições de acesso às leis por parte dos seus destinatários, e por outro, elaborá-la por forma a não dificultar o seu entendimento (o que até se impõe pelas características próprias de Moçambique).

Na verdade, se é certo que podem não se colocar vários problemas quanto a alteração da designação poder paternal para poder parental (a que me referi no n.º 1 deste artigo), o mesmo não se pode dizer (i) quanto a questão das remissões que anteriormente eram feitas na Parte Geral do Código Civil para o Livro IV do mesmo Código, entretanto revogado pela LF (a que me referi no n.º 2 deste artigo); e, (ii) quanto a questão da revogação tácita do art. 143 do C.C. (a que me referi no n.º 3 deste artigo), pois a solução dos problemas que dai resultam exigem determinados conhecimentos técnicos que não estão ao alcance de qualquer pessoa (e não nos esqueçamos que, como estabelece a lei, a ignorância ou a má interpretação da lei não isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas).

Parece-me, a este respeito, que o Legislador teria sido mais feliz se tivesse incluído nas disposições finais da L.F. a solução para estes problemas, evitando-se deste modo recorrer a revogações tácitas e interpretações correctivas e actualistas que, salvo melhor entendimento, não facilitam o entendimento das leis por parte dos seus destinatários que, como resulta da lei, tem o dever de a conhecer.

Na verdade, a aprovação das leis num país como o nosso (que se pretende Estado de Direito e com índices de analfabetismo muito elevados) nunca deve perder de vista a sua realidade social, cultural e económica, sob pena de se distanciar a lei dos seus destinatários.

Concluindo, a bem da segurança jurídica o Estado deveria, sempre que se mostrasse necessário revogar alguma lei, faze-lo de forma expressa (e não tácita). Assim, da mesma forma que revogou expressamente o Livro IV do C.C., poderia também ter revogado expressamente o art. 143 do C.C. e ter fixado também expressamente os artigos da L.F. para os quais devemos entender que os artigos 133, 144 e 147 do C.C. nos remetem.

Afinal, ainda temos 250 deputados a trabalharem.

SM

Mais um blog na blogosfera (Paulino Langa)

Tomei conhecimento da existência de um blogue no qual se discutem questões sobre os direitos de propriedade intelectual. O autor é Paulino Langa, jurista de formação. Veja aqui.

Resposta às Dúvidas Levantadas por Egídio Vaz em Torno do Artigo "A Prática dos Nossos Tribunais" (Ilídio Macia)

Este artigo corresponde, na integra, ao comentário que fiz no "O quotidiano de Moçambique", blog de ilidio macia, em resposta as dúvidas colocadas por Egídio Vaz em relação ao artigo "A Prática dos Nossos Tribunais". Decidi compartilha-lo com os visitantes deste blog:

"O nosso grande amigo Egídio (com o qual nos deparamos nas grandes encruzilhadas da discussão do "social") colocou certas dúvidas que me impeliram de forma irresistível a escrever estas breves palavras na tentativa de trazer algum esclarecimento.

Ele pede o pronunciamento dos juristas relativamente a questão de saber se "está LIMINARMENTE PROIBIDO aos assistentes, declarantes e ou testemunhas vestirem-se de preto, para, ... distinguirem-se dos reclusos?

E, pergunta ainda o seguinte: "se um dia for à sala de audiências vestido da minha toga ou traje africano preto, o Juiz deverá obrigatoriamente confundir-me com um recluso que ainda não entrou na sala?"

A resposta que reservo à primeira primeira pergunta vale, mutatis mutandis, para a segunda.

Nestes termos, caro Egídio, não existe nenhuma proibição, pelo menos de carácter legal, quanto a possibilidade de as pessoas (assistentes, declarantes, testemunhas, e outros intervenientes processuais) se vestirem de preto. E, salvo raras excepções, não existirá o risco de o assistente, testemunha ou declarante, ser confundido com o Réu-preso, pois este vem escoltado da cadeia (ou esquadra), por polícias, até a sala de audiências do Tribunal.

No entanto, as dúvidas relativamente ao uso da roupa preta colocam-se, tal como o "GRANDE" Ilídio disse, quanto aos reús-presos... É que, sendo Moçambique um Estado de Direito, os direitos e obrigações, tem a sua fonte (como regra) na LEI. Se assim é, é importante então encontrar o fundamento legal para que os reús-presos (que, nos termos de um comando constitucional, continuam a gozar da presunção da inocência) tenham que necessariamente vestir-se de preto (aliás, uniforme prisional preto).

No meu entender, quando um réu é detido (porque há fortes indícios de que ele tenha cometido um crime) para, na qualidade de réu-preso responder ao processo, a única restrição que se lhe deveria aplicar é a da restrição da liberdade. Resevando-se, deste modo, ao próprio réu decidir, por exemplo, qual a roupa - bem como a sua cor - a vestir para o julgamento. Só assim fará sentido a afirmação de que, embora estejamos perante um réu-preso, ele continua gozando da presunção de inocência até decisão final condenatória ou absolutória.

Talvez seja importante uma análise comparativa entre a roupa que os réus-presos são "obrigados" (parece-me que é esse o termo que devo utilizar) a usar e a que os magistrados (judiciais e do Ministério Público) e advogados também usam durante as audiências judiciais.

Se repararem, os magistrados e os advogados vestem uma toga preta. Mas eles (onde, na qualidade de advogado, também me incluo) não vestem as referidas togas por vontade própria. Vestem-na porque os Estatutos dos Magistrados e da Ordem dos Advogados assim o exigem.

Ora, como se vê, existe um fundamento legal que obriga os Magistrados e os Advogados a vestirem as togas pretas. Se assim é, repito, é preciso encontrar igualmente o fundamento legal para os réus-presos serem "obrigados" a se vestir de preto (Talvez exista, mas desconheço).

Egídio, sob pena de a minha intervenção perder toda a aparência que um breve pronunciamento (a que inicialmente me propus) deve revestir, paro por aqui, na esperança de não ter criado mais complicações.

Até sempre.

Stayleir Marroquim"

"Moçambique penhora contratos de venda de energia" - in Jornal "Zambeze"

Na página 24 da edição do Jornal Zambeze do dia 7 de Junho de 2007 pode ler-se uma notícia com o seguinte título:

"PARA GARANTIR REEMBOLSO DA DÍVIDA DE REVERSÃO DA HCB

Moçambique penhora Contratos de Venda de Energia"

Devo confessar que esta notícia deixou-me alarmado. Com efeito, a minha preocupação resultou do emprego da expressão "...penhora...", por sinal, destacada em itálico.

No entanto, à meio da leitura da referida notícia, apercebi-me que, na verdade, o jornalista não pretendia se referir nem a penhora nem ao penhor, figura esta com a qual aquela tem-se prestado a confusões. Isto porque (sem querer repetir conteúdo da notícia), é lá referido que Moçambique procedeu a concessão dos contratos de venda de energia que a Hidroeléctica de Cahora Bassa (HCB) possuia com os seus clientes para um consórcio constituído pelo Banco Português de Investimentos (BPI) e uma empresa francesa denominada Calyon. E resulta ainda da referida notícia que este contrato foi celebrado para "garantir o reembolso do montante aplicado na reversão da HCB do Estado Português para o Moçambicano".

Ora, se assim é, então não corresponde a verdade que Moçambique tenha procedido a PENHORA dos contratos de venda de energia, muito menos, como também se poderia supor, ao penhor.

Na verdade, temos aqui duas relações distintas: (i) Uma que se estabeleceu entre o Moçambique e Portugal, no âmbito da reversão da HCB para o Estado Moçambicano, e (ii) outra que se estabeleceu entre Moçambique e o Consórcio constituído entre o BPI e a empresa Calyon.

E, o que Moçambique fez (salvo opinião contrária) foi proceder a concessão dos contratos de venda de energia de que era titular para possibilitar a arrecadação de receitas para o pagamento da dívida que ainda tem para com o Estado Português, no âmbito do acordo de reversão da HCB.

Se o entedimento correcto for esse, então, uma vez mais, não há aqui lugar a penhora, nem mesmo ao penhor (com o qual se poderia confundir).

Analise-mos pois, de forma sucinta, o significado da penhora e, igualmente (embora não apareça mencionada na notícia) do penhor.

1. Penhora

A penhora, é um um acto judicial (portanto, praticado pelos Tribunais) que consiste na apreensão dos bens do executado (devedor), para, com o produto da sua venda (que é feita em hasta pública, se proceder ao pagamento ao exequente (credor). Está noção não só resulta do Código de Processo Civil como também dos Dicionários da Língua Portuguesa (que presumo estarem ao alcance dos nossos tão queridos jornalistas, responsáveis pela divulgação da informação).


2. Penhor

Diferentemente da penhora, existe a figura do penhor (que em brincadeira tem-se dito ser o marido da penhora). Esta figura (penhor) representa sim uma garantia do cumprimento de uma obrigação. Se quisermos ser mais precisos, penhor é uma garantia real (porque incide sobre uma determinada coisa) de uma dívida, que se constitui pela entrega ao credor, pelo devedor ou por um terceiro, de uma coisa móvel (e não imóvel, porque senão seria hipoteca) que fica a garantir o cumprimento da obrigação, ou ainda, se quisermos ser menos legalistas, é um coisa móvel que se dá como garantia de uma obrigação ou dívida.

Como se vê, o conteúdo da notícia (mas não o seu título) não nos sugere nem a penhora nem mesmo o penhor.

Em relação à penhora parece-me claro que não houve intervenção dos Tribunais (condito sine qua non para a sua existência) no sentido de aprrender determinados bens (nesse caso contratos de venda de energia) para com o produto da sua venda se pagar a dívida do credor.

Já em relação ao penhor, parece-me igualmente claro que a concessão dos contratos de venda de energia não foram à favor do Estado Português, credor de Moçambique no contrato de reversão da HCB.

No entanto, resulta claramente do conteúdo da notícia que Moçambique celebrou estes contratos de concessão dos contrato de venda de energia para garantir a arrecadação de receitas por forma a solver a dívida contraída aquando da reversão da HCB.

Se esse pensamento for aceite, então gostaria de chamar a atenção ao autor da referida notícia bem como ao Editor do mesmo Jornal para prestarem mais atenção no emprego de determinadas expressões, princípalmente quando elas vêem inseridas nos títulos dos artigos, pois podem induzir o leitor em erro. É que para o caso sub judice, não era sequer necessário consultar um jurista; bastava simplesmente consultar um Dicionário da Língua Portuguesa.

Em todo o caso, e de uma forma geral, não posso deixar de parabenizar este Jornal (Zambeze) pelo esforço que tem feito na divulgação da informação neste vasto território. E, como como se tem dito (e até já ouvi o Presidente Guebuza a utilizar a mesma frase),...

"SÓ NÃO COMETE ERROS QUEM NADA FAZ".

Por um jornalismo melhor,

Até breve.
SM

O valor do silêncio

Há, entre nós , um velho ditado popular que diz:

"quem cala consente" (qui tacet consentire videtur).

Ora, terá este ditado algum valor jurídico?

Antes de responder a esta pergunta, convém distinguir o silêncio da declaração tácita, que é aquela que se deduz de factos que, com toda a probalidade, a revelam (parte final do nr. 1 do art. 217 do Código Civil, adiante designado C.C.). Por exemplo, se um determinado contrato de arrendamento tem o seu termo previsto para o dia 1 de Julho de 2007 e o arrendatário procede ao pagamento antecipado das rendas dos meses de Agosto, Septembro e Outubro, este comportamento traduz uma declaração tácita de prorrogação do contrato de arrendamento (pelo menos por mais três meses). Se uma determinada pessoa, depois de perguntar ao taxista qual o preço que ele cobra para o transportar da Polana para Malhangalene, simplemsmente entrar para o Táxi, então este comportamento pode ser interpretado como uma declaração tácita de aceitação do preço cobrado pelo taxista.

Já o silêncio traduz uma total omissão por parte do declarante, onde este "nada diz" e "nada faz". Com efeito, nos termos da lei moçambicana, o silêncio não tem, como regra, valor jurídico, ou seja, não o interpretamos nem como aceitação muito menos como negação. É o que resulta da interpretação a contrario sensu do art. 218 do C.C.. Porém, a lei admite que em determinadas situações possa ser atribuído determinado valor (ou sentido) ao silêncio. Assim ocorre quando esse valor (ou sentido) lhe seja atribuído pela própria lei, uso ou convenção.

Assim, é importante ter sempre presente que aquele ditado popular que estabelece que "quem cala consente" está desprovido de qualquer efeito jurídico, pois, como regra, o silêncio não tem valor.

Stayleir Marroquim

Análise Crítica ao Art. 370 da Lei da Família - Parte 3

(Continuação)

Porém, a tutela (como referimos na PARTE 1) é um instituto jurídico criado para suprir a incapacidade daqueles que, sendo maiores (com idade superior a 21 anos), padeçam de anomalia psíquica, cegueira ou surdez mudez, que os impossibilitem de regerem convenientemente as suas pessoas e bens (art. 138 do Código Civil, adiante designado C.C.).

Referimo-nos igualmente que quando o Tribunal decreta a interdição o tutor assume o dever geral de responsabilizar-se pela regência da pessoa e dos bens do interdito, actuando em nome e no interesse deste como seu representante legal. Mencionamos igualmente que o dever especial do tutor é, nos termos do art. 145 do C.C., o de cuidar da saúde do interdito.

Acresce ainda o facto de, nos termos do art. 491 do C.C., o tutor, por ter a seu cargo a responsabilidade de vigiar o interdito em virtude da incapacidade natural deste, responderá, como regra, pelos danos que estes causarem a terceiros (é o que se designa por culpa in vigilando).

Ainda que a descrição tenha sido breve, facilmente nos apercebemos da complexidade das funções ou deveres de um tutor.

Porém, como já vimos nas anteriores análises aqui feitas ao art. 370 da Lei da Família (LF), o Tribunal pode designar como tutor, entre outros, o avó (al. c)) - a essa expressão já nos referimos criticamente.

Sucede, porém, que como o indíviduo sujeito à interdição só pode ser maior (com idade superior a 21 anos), então, em príncipio, o seu avó, sendo vivo, terá uma idade superior a 60 ou 70 anos.

Partindo desse pressuposto, em princípio, uma pessoa dessa idade (60, 70 anos ou mais) não estará em condições de assumir, com o devido grau de diligência, os deveres próprios do tutor. Isto porque é precisamente nesta faixa etária onde as pessoas geralmente revelam (ou pelo menos, começam a revelar) vários problemas de saúde, sendo certo que muitos deles exigem mesmo uma assistência regular por parte dos familiares mais próximos.

Na verdade, se é que podem existir pessoas dessa faixa etária (60, 70 anos em diante) em boas condições físicas e mentais, também é certo que esta realidade corresponde a excepção. E a lei não deve partir da excepção para a regra, mas sim o contrário.

Concluindo, não me parece viável a manutenção da al. c) do art. 370 da L.F., através da qual se coloca os avós em terceiro lugar na ordem preferencial de escolha dos tutores de maiores. E não se trata de um pronunciamento discriminatório. Trata-se sim de protege-los perante as responsabilidades que lhe poderiam advir pelo incumprimento ou violação de um dos deveres próprios do tutor.

Quanto a tutela de menores (pessoas com idade inferior a 21 anos) não me parece que se possam colocar as mesmas críticas, pois o menor terá, por maioria de razão, avós mais novos que o dos maiores e, portanto, em condições de assumirem as responsabilidades inerentes ao cargo de tutor.

(CONTINUA...o próximo artigo será a parte final da análise crítica ao art. 370 da L.F.).

Análise Crítica ao Art. 370 da Lei da Família - Parte 2

Continuação.
Além das críticas que formulei na "Parte 1" deste artigo, mais uma se impõe, por agora, colocar. Passemos a analisá-la:

O nr. 1 do art. 370 da Lei da Família (LF) estabelece que podem ser tutores, entre outros, os avós (al. c)), os tios (al. d)) e os sobrinhos (al. e)).

Ora, aparentemente será fácil determinar quem são essas pessoas.

Em princípio, avós serão os pais dos nossos pais; tios serão os irmãos dos nossos pais e sobrinhos serão os filhos dos irmãos dos nossos pais.

Porém, na sociedade em que vivemos, caracterizada não só pela diversidade cultural como também pela existência de famílias com bases muito alargadas, aqueles termos (avós, tios e sobrinhos) podem prestar-se a várias confusões.

Na verdade, o sentido e alcance que as expressões avós, tios e sobrinhos assumem nas famílias típicamente moçambicanas é extremamente alargado, de tal forma que, por exemplo, não se consideram primos somente os filhos dos irmãos dos nossos pais mas também os filhos dos primos dos nossos pais (podendo mesmo ser mais alastrada). Até porque, quando não se consegue estabelecer o grau de parentesco existente entre duas ou mais pessoas, é comum assumir-se, entre nós (famílias moçambicanas) que elas são primas ou então que uma é tia da outra. É a nossa realidade. O mesmo se poderia dizer quanto aos tios e avós. No fundo, o que se pretende estabecer é o grau de parentesco existente.

Qual será o sentido que o legislador pretendia atribuir àquelas expressões? Tomemos como exemplo somente os primos. Seria o de que os primos são somente os filhos dos irmãos dos nossos pais ou de que primos seriam não só estes como também os filhos dos primos dos nossos pais?

Pode parecer supérfluo determinar o sentido e alcance daquelas expressões, mas perante um caso concreto em que haja necessidade de se designar um tutor para um interdito, o juiz poderia ser confrontado com estas dúvidas. Como decidiria?

Na verdade, há mesmo quem possa pensar que a colocação das expressões avós, tios e sobrinhos possa facilitar o entendimento do conteúdo da norma por parte dos seus destinatários. Não me parece que facilite. Parece-me sim que abre um espaço para muito subjectivismo.

Quanto a mim esta vantagem é aparente. Pois, na prática (perante um caso concreto), e tendo em conta a já referida diversidade cultural que caracteriza Moçambique de norte a sul, haverá sempre dúvidas em fixar o conteúdo preciso daquelas expressões. Isto porque a nossa lei não define o que se deve entender por avó, tio e sobrinho. E a nossa doutrina também não nos esclarece estes problemas.

A par destes problemas, parece-me que a intenção do legislador foi no sentido de estabecelecer que entre o interdito e o seu representante legal (tutor) deverá existir uma relação familiar, ou de casamento ou de parentesco.

Se assim é, parece-me que o Legislador seria mais feliz se, ao invés de colocar no art. 370 da LF as expressões avós, tios e sobrinhos, colocasse as respectivas linhas e graus de parentesco. E como a LF define o parentesco no art. 8, e depois fixa nos artigos seguintes as regras para a determinação das respectivas linhas e graus, aqueles problemas resultantes da fixação do conteúdo preciso das expressões avós, tios e sobrinhos, não se colocariam. E nada melhor que a certeza jurídica na interpretação e aplicação de uma lei.

Deste modo, e a admitir (é mesmo uma presunção) que com as expressões avós, tios e sobrinhos o Legislador pretendia referir-se aos pais dos nossos pais, irmãos dos nossos pais e filhos dos irmãos dos nossos pais, respectivamente, então, sugiro que se alterem as als. c), d) e e) do art. 370 da LF (e de outros onde o mesmo problema se coloca), passando a ter a seguinte redacção (ou pelo menos uma outra que reflita o mesmo conteúdo):

al. c) ascendente em linha recta do segundo grau (em substituição de avós);

al. d) parente em linha colateral do terceiro grau (em substituição de tios e sobrinhos);

Deixaria de existir a al. e), pois os tios e sobrinhos são reciprocamente parentes em linha colateral do terceiro grau.

(Continua).

Análise Crítica ao Art. 370 da Lei da Família - Parte 1

O art. 370 da Lei da Família (LF) estabelece o que a seguir transcrevo:

"1. O tutor de maiores incapazes ou declarados interditos é designado pela seguinte ordem de preferência:

a) Cônjuge;

b) Irmãos;

c) Avós;

d) Tios;

e) Sobrinhos."

2. Havendo vários familiares em igualdade de circunstâncias, o tribunal designa para tutor aquele que se mostrar capaz de melhor defender os interesses do incapaz ou interdito.

3. Não existindo nenhum dos familires indicados no número um deste artigo ou não reunindo qualquer deles condições para exercer o cargo, pode ser designado como tutor outra pessoa, dando-se preferência à que tenha à sua guarda o interdito ou icapaz, ou tenha demonstrado vontade de o tomar à sua guarda."

Presumo que a generalidade dos juristas deve saber o que é que se pretende acautelar com o disposto no art. 370 da LF, porém, já não poderia presumir o mesmo quanto às restantes pessoas que não tenham formação jurídica e que são igualmente potenciais leitores deste artigo. Assim, por forma a tornar compreensível as críticas que formularei torna-se necessário esclarecer, ainda que de forma sucinta, o que se pretende acautelar com a disposição legal supracitada.

Quando uma pessoa maior (com idade superior a 21 anos) padeça de uma anomalia psíquica, cegueira ou surdez-mudez, de tal modo grave que a impossibilite de reger a sua pessoa e os seus bens, pode-se requerer e decretar a sua interdição (ART. 138). Excepcionalmente, pode-se requerer e decretar a interdição a partir dos 17 anos (nos casos de anomalia psíquica) - nr. 3 do art. 138 do Código Civil (C.C.) - ou a partir dos 20 anos (nos restantes casos) - nr. 2 do art. 138 do C.C. Mas nesses casos excepcionais, em que interditando (designação atribuída à pessoa contra a qual a interdição é requerida e enquanto a acção estiver pendente no Tribunal) é ainda menor (porque tem idade inferior a 21 anos) a interdição, ainda que requerida e decretada, só começa a produzir os seus efeitos depois dele atingir a maioridade (21 anos) - nrs. 2 e 3 do art. 138 do C.C..

Declarada a interdição, o interdito é declarado juridicamente incapaz de praticar os actos que importem a regência da sua pessoa ou dos seus bens. Por exemplo, ele já não pode legalmente vender os seus bens a terceiros. Caso ele venda, este negócio poderá ser anulado.

Simultaneamente, e como forma de suprir esta incapacidade de exercício, é nomeado um representante legal para substituir o interdito na prática dos actos que se relacionam com a regência da sua pessoa e dos seus bens. Este representante legal é designado por TUTOR.

Como a causa que levou à interdição está relacionada com um problema de saúde do interdito (anomalia psíquica, cegueira ou surdez-mudez), então a lei estabelece, nos termos do art. 145 do C.C., que o dever especial do tutor é precisamente cuidar da saúde do interdito.

Mas além de cuidar da saúde do interdito (e de outras questões relacionadas com a regência da sua pessoa), se se tornar necessário vender, por exemplo, um carro do interdito (acto que teria que ver com a disposição do seu património), é o tutor que deverá, nos termos da lei, praticar todos os actos relativos a este negócio.

Deste modo, através do instituto da interdição, protege-se o interdito contra qualquer pessoa que eventualmente se poderia aproveitar da sua condição natural de anómalo psíquico, cego ou surdo-mudo, para retirar vantagens pessoais ou económicas injustificadas.

Posto isto, voltemos e analisemos então o nosso art. 370 da LF.

1. Este artigo estabelece a ordem preferencial a ser seguida pelo Tribunal sempre que for necessário nomear um tutor a um interdito. E a ordem é a que consta do seu nr. 1;

2. Regulando esta matéria, o art. 370 da LF revogou tacitamente o art. 143 do C.C. que se ocupava da mesma matéria;

3. E a primeira crítica que se pode colocar em relação ao art. 370 da LF é o facto de não incluir os filhos e os pais do interdito na ordem preferencial a que procedeu no seu nr. 1, embora, tenha incluído neste mesmo nr. pessoas como tios e sobrinhos.

4. Analisemos uma das consequências negativas deste facto.

5. Se por exemplo, Fulano, de 25 anos idade, for interdito por anomalia psíquica, e por consequência ser judicialmente declarado incapaz para reger sua pessoa e seus bens, então o Tribunal, seguindo a ordem preferncial estabelecida no nr. 1 do art. 370 da LF para a designação do tutor, começará primeiro por averiguar se Fulano era ou não casado, pois em caso afirmativo o seu tutor seria o seu cônjuge (al. a) do nr. 1 do art. 370 da LF). Caso Fulano não seja casado, então o Tribunal averiguará se Fulano tem ou não irmãos para que um deles seja nomeado tutor (al. b) da mesma disposição legal). No caso negativo e seguindo a mesma lógica, o Tribunal procurá saber se Fulano tem avó (al. c)), tios (al. d)), e por fim se tem sobrinhos (al. e)).

6. Imaginemos que os únicos parentes vivos de Fulano sejam os seus pais, um tio e um sobrinho.

7. Se assim fosse, o Tribunal, seguindo o nosso art. 370 da LF, designaria como tutor não o pai muito menos a mãe, mas sim o tio ou o sobrinho.

8. Será isto justo? Não me parece.

9. Não nos esqueçamos que o tutor, para além de cuidar da pessoa e de administrar o património do interdito, tem o dever especial de tratar da saúde do interdito.

10. Quem melhor que os pais para tratar da saúde do seu próprio filho? Ou, no caso inverso, quem melhor que os filhos para cuidar da saúde do seu pai ou mãe? Salvo raras excepções de pais desnaturados, ou de filhos da mesma espécie, a resposta não poderá ser outra senão, para a primeira pergunta: os pais; e para a segunda: os filhos.

11. Analisando, no entanto, o nr. 3 do art. 370 da LF, podemos concluir que os pais (ou qualquer outra pessoa) só poderiam ser nomeados tutores do seu próprio filho, no caso não existirem os familiares indicados no nr. 1 deste artigo, ou então no caso de aqueles familiares não reunirem condições para o exercício do cargo. Não me parece justo e aceitável.

12. Este, E OUTROS PROBLEMAS QUE TRAREI NOS PRÓXIMOS ARTIGOS, não se colocavam nos termos do art. 143 do C.C., revogado tacitamente pelo art. 370 da LF.
(Continua).

O Lapso Constante do Art. 119 da Lei da Família

O art. 119 da Lei da Família (aprovada pela Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto) estabelece o que a seguir parcialmente transcrevo:

"Não podem ser objecto de convenção antenupcial:

...

b) a alteração dos direitos ou deveres, quer paternais, quer conjugais;

..."

A Lei da Família, entre várias alterações, passou a designar o instituto que regula o suprimento da incapacidade (de exercício) dos menores, por poder parental, abandonando, deste modo, a tradicional designação poder paternal.

A seu tempo discutir-se-á o mérito dessa alteração, mas, por agora, é necessário alertar o legislador para um lapso constante da al. b) do artigo supracitado, pois nela se refere a expressão "paternal" (no plural), quando, no espírito da Lei da Família, deveria referir-se a expressão "parental".

Tive o cuidado de pesquisar se o Legislador procedeu a alguma rectificação deste lapso, mas, salvo melhor pesquisa, obtive um resultado negativo.

Parece-me tratar-se de um lapso perfeitamente justificável, principalmente se considerarmos que a expressão "poder paternal" está muito enraizada entre nós.

No entanto, uma vez constatado o lapso, ele deve ser imediatamente rectificado.

Na verdade, por vezes o legislador se presta a tal trabalho. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Decreto nr. 61/2003, de 24 de Dezembro, que aprova algumas alterações ao Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, onde o Legislador após ter constatado alguns lapsos em determinados artigos, procedeu às devidas rectificações através de uma errata publicada na pág. 139 da I série do BR nr 16, de 21 de Abril de 2004, ou seja, 4 meses depois de cometido o lapso.

Se o Legislador rectificou o Decreto nr. 61/2003 em apenas 4 meses, por que razão, volvidos 2 anos e 8 meses sobre a aprovação da Lei da Família (que ocorreu em 25 de Agosto de 2004) ainda não procedeu a rectificação da al. b) do art. 19 da Lei da Família?

Prefiro acreditar que o Legislador ainda não se apercebeu do referido lapso. Se for esse o caso, então agradecia que incluissem este ponto na próxima agenda de trabalhos.

"A qualidade está no detalhe".

Algumas Notas Sobre o Direito Civil Moçambicano

Quando em 25 de Junho de 1975, Moçambique conquistou a tão almejada independência, e passou a auto-regulamentar os seus destinos, impôs-se, à semelhança do que aconteceu na generalidade dos restantes países que passaram por um período de colonialismo, a necessidade urgente de estabelecer as regras básicas de convivência social.

Por forma a evitar um vázio legal, o que certamente nos conduziria a um caos, optou-se por revogar toda a legislação anterior que fosse contrária à Constituição de 1975, e por manter em em vigor toda a legislação anterior que não fosse contrária àquela Constituição (v. art. 71 da Constituição de 1975).

Sucede, porém, que o tempo veio a revelar que grande parte daquela legislação que não contrariava a Constituição de 1975, e que por consequência se manteve em vigor, padecia de um enorme desfazamento com a realidade social moçambicana. O resultado foi o surgimento de várias decisões judiciais que podemos designar como sendo "legais" (porque conformes com a lei em vigor), mas manifestamente injustas (por ignorarem os princípios éticos, morais, religiosos, etc, aceites como válidos pela população moçambicana).

Assim, exemplificativamente, a união de facto (ou marital), embora já estivesse enraizada em Moçambique como uma prática que não atentava à ordem pública e aos bons costumes, foi por diversas vezes ignorada pelos nossos Tribunais, não por falta de competência técnica dos nossos aplicadores das leis (juízes), mas porque a actuação destes é delimitada pelo princípio da legalidade.

Este desfazamento, sem dúvidas, dificultou e, continua ainda dificultando, a prossecução da justiça em Moçambique.

Deste modo, por forma a eliminar ou atenuar o já referido desfazamento entre a lei em vigor e a realidade social que se pretende regular, o Estado Moçambicano iniciou um processo (ainda em curso) de reforma da legislação moçambicana, pois só assim teriamos uma justiça própria e adequada para a população moçambicana.

Um dos reflexos deste processo, foi a revogação do Livro IV do Código Civil que regulava o Direito da Família e a consequente aprovação da Lei da Família (Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto). Com esta lei da família, resolveram-se alguns problemas que instabilizavam as relações jurídico-familiares. Por exemplo, procedeu-se, entre outros, ao reconhecimento da união de facto e estabeleceu-se o seu regime jurídico quanto ao regime de bens (que é o da comunhão de adquiridos).

Mas este processo de reforma da legislação moçambicana por forma a adequa-lo à realidade actual da população moçambicana tem sido marcado, por vezes, por certas imprecisões, embora, de forma alguma, lhe retirem o seu mérito. Na verdade, estaria a faltar com a verdade e a ser injusto comigo mesmo, se dissesse que o processo de reforma legal em curso em Moçambique está sendo mal conduzido. A propósito disso, convém lembrar que "só não comete erros quem nada faz", o que certamente não é o caso de Moçambique. Alías, eu próprio, nesta minha aventura de analisar criticamente o nosso Direito Civil, não estou isento do cometimento de erros.

Posto isto, passarei, nas minhas próximas intervenções, a mencionar aquelas que eu considero serem algumas imprecisões constantes não só na Lei da Família, mas também nas restantes áreas do Direito Civil.

Até lá, PAZ e SAÚDE.

Stayleir Marroquim.

Ao meu amigo IM

Há sensivelmente dois meses atrás, o meu amigo e colega Ilídio Macia (IM), decidiu iniciar uma grande "batalha" cuja finalidade era convencer-me a criar, tal como ele já o havia feito (e, como o tempo veio revelar, com muito sucesso) um blog. Foram vários os argumentos que ele usou para conseguir lograr os seus intentos (escusado será dizer que o conseguiu, pois este blog é o reflexo da sua persistência).
Começou por mostar a importância que o meu blog teria na minha actividade docente, pois aqui eu poderia desenvolver e discutir não só questões relativas as aulas que venho leccionando na cadeira de Teoria Geral do Direito Civil (na companhia do meu grande amigo e colega Justino Nrepo) como também aquelas relacionadas com o dia-a-dia desta população residente na "Pátria-Amada" ou que, não residindo nela, mantenham alguma relação de "familiaridade".
Posteriormente recomendou-me a leitura de alguns blogs (v.g., do Elísio Macamo, Carlos Serra, e outros cujos nomes não me ocorrem neste momento) onde descobri um verdadeiro debate sobre a vida de Moçambique.
A grande qualidade dos artigos lá publicados e das discussões em torno deles não se surpreendeu (afinal já há muito que os "nossos" vem revelando muita qualidade científica na análise e discussão de vários temas). Porém, fiquei muito entusiamado com a possibilidade que a "blogosfera" (como diz o IM) nos oferece, no sentido de podermos rever vezes sem conta artigos com enorme valor qualitativo. Não resisti a tentação e, por estas e mais razões, decidi entrar para a "blogosfera"... É como diz o velho ditado popular: "Junta-te aos bons e serás um deles..." (Ou pelo menos terás todas as condições criadas para te tornares num deles).
(...)
É por isso que decide reservar as primeiras palavras deste blog (ainda em construção e que espero que venha a revelar-se numa ferramenta adicional para os estudantes de direito e para a comunidade em geral) ao meu amigo IM, responsável pelo seu surgimento.
Obrigado IM.

Stayleir Marroquim